ORDINE DEGLI AVVOCATI D IVREA

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1 ORDINE DEGLI AVVOCATI D IVREA

2 Introduction Les italiens divorcent depuis peu de temps. En effet le divorce a été introduit dans la législation italienne par la loi n 898 du 1er décembre 1970 sur la dissolution du mariage. L art 149 du code civil italien disposait, dans sa formulation originelle, que la dissolution du mariage, aussi que les effets civils du mariage religieux enrégistré selon la loi de l État, cessassent seulement à cause de la mort de l un des époux. Cette disposition était l expression de la tradition catholique selon laquelle le mariage était caractérisé par des éléments de droit divin et pour cela indissoluble (humani et divini juris communicatio). 1

3 La loi n. 898 du 1970, connue en Italie comme «legge sul divorzio»,dut, à cause de son indubitable impact de rupture avec le passé, passer au crible de la Cour Constitutionnelle et être approuvée par un referendum sur initiative populaire. Dissolution du mariage et cessation des effets civils du mariage religieux L institut, habituellement dit «divorzio», prend, dans la loi italienne, deux différentes dénominations. En effet l art 1 de la loi n. 898 du 1970 règlemente la dissolution du mariage contracté devant l autorité civile. L art 2 de la loi n. 898 du 1970 se réfère à la cessation des effets civils du mariage célébré par rite religieux régulièrement transcrit sur les registres de l État civil. 2

4 La différente dénomination a été considérée nécessaire pour défendre la discipline du droit canonique, selon laquelle le mariage est un sacrement indissolubile. L institut du divorce est de toute façon unitaire, donc il y a une unique discipline et des uniques conditions. Dans quelles condition on peut se divorcer en Italie Aux termes de l'article premier de la loi du 1970, le mariage peut être dissous lorsque le juge établit que l'union spirituelle et matérielle entre les conjoints ne peut être maintenue ou reconstituée. La loi italienne prévoit une série de cas dans lesquels il y a une présomption légale de cette condition. 3

5 Séparation de corps Le cas le plus fréquent de demande de divorce c est la séparation de corps des époux. Selon la loi italienne, lorsqu on parle de séparation de corps on entend une situation transitoire dans laquelle le lien du mariage se relâche, mais ne se défait pas. La séparation peut être consensuelle ou judiciaire. Dans les deux hypothèses, elle doit avoir été déclarée lors d'une comparution devant le juge. Dans la séparation par consentement mutuel les époux demandent conjointement la séparation, ou bien un époux la demande et l'autre l'accepte et le juge homologue l accord. Pour ce qui concerne la séparation judiciaire chacun des conjoints peut la demander au juge lorsque " même indépendamment de la volonté de l'un des époux ou des deux, se sont produits des faits tels qu'ils rendent intolérable le maintien de la vie commune ou qu'ils portent un préjudice grave à l'éducation des enfants ". 4

6 La séparation judiciaire doit être prononcée par un jugement. Pour être cause de divorce la séparation doit avoir une durée de trois ans minimum à partir de la première comparution des époux devant le juge. D autres cas de divorce Les autres cas dans lequels un époux peut demander le divorce sont les suivants: 1. L un des époux a été condamné à la peine de détention supérieure à quinze ans ou bien à l emprisonnement à vie par un jugement définitif. 2. L un des époux a été condamné par un jugement définitif à cause d inceste, de crime en matière de prostitution ou violence sexuelle. 3. L un des époux a été condamné par un jugement définitif à cause de omicide volontaire d un enfant ou tentative de omicide d un enfant ou du conjoint. 5

7 4. L un des époux a été condamné par un jugement définitif pour les crimes ( contre l autre époux ou ses enfants) de lésions personnelles très graves, mauvais traitement au sein de la famille, violation des devoirs d assistance familiale et abus d incapable. L époux qui demande le divorce ne doit pas avoir été condamné pour avoir participé aux mêmes crimes et après la sentence les époux ne doivent plus reprendre la vie en commun. 5. L un des époux a été acquitté à cause de totale irresponsabilité ou bien à cause de remise de crime pour les susdits délits 6. Obtention du divorce ou remariage à l'étranger, par le conjoint étranger ; 7. Non-consommation du mariage; 8. L un des époux a obtenu,d une façon définitive, la rectification de sexe. 6

8 I LA PROCEDURE DE DIVORCE CONTENTIEUSE Aux termes de la Loi du 1er décembre 1970 n. 898 Les sujets de la procédure q Quel sujet peut déposer la requête en divorce? A) Chacun des époux, s ils ont la capacité civil. B) A défaut, le tuteur demande au Juge des Tutelles du lieu de résidence de la personne la désignation de un curateur nommé pour les fins du procès q Quel sujet est convoqué? A) L autre époux 7

9 B) Si lui il n as pas la capacité civile, le Président du Tribunal compétent pour la procédure de divorce, désigne un curateur nommé pour les fins du procès q Les autres sujets de la procédure: a) Les Fils: - Mineurs Ils n ont pas le droit de se présenter aux audiences ni de participer à la procédure de divorce. Soit le Parquet, soit le Tribunal défendent leurs intérêts (en conséquence, le Tribunal a des pouvoirs d instruction et décisionnels ex officio) En tout cas, les enfants qui ils ont une âge de douze ans (et aussi plus jeune, s il sont en âge de discernement) ont le droit à être entendu dans la procédure de divorce afin de manifester leurs opinions au sujet de décisions concernant : soit, la résidence chez l un ou l autre des parents ; soit l organisation de droit de visite et d hébergement) 8

10 - Majeurs Ils ont le droit de participer à la procédure de divorce et de se présenter aussi aux audiences seulement si leurs parents ont demandé une contribution à l entretien et l éducation des fils qui ne sont pas indépendants au niveau économique b) Le Parquet: - Sa participation à la procédure de divorce est obligatoire (à défaut la procédure est nul) - Il a les mêmes pouvoirs des époux - Le Parquet n est pas obligé à se présenter aux audiences, mais il a le droit d être informé des actés de la procédure, afin de prendre ses conclusions dans l intérêts des enfants et aussi de l Etat. I) Première phase : la requête en divorce 9

11 a) Juge compétent Le procès du divorce ressort au Tribunal civil composé de trois juges (tribunal collégial). Chaque tribunal civil a une chambre qui s occupe des affaires concernant le droit de la famille. b) Compétence territorial. La compétence au niveau du territoire ne peut pas être dérogé. En particulier, le procès du divorce ressort au Tribunal de lieu correspondant: 1) à la dernière résidence commune des époux ; 2) à la résidence ou domicile du défendeur, si les époux non ont jamais vécu chez une résidence commune; 3) à la résidence ou domicile du requérant,si le défendeur a sa résidence à l étranger ou est introuvable; 4) n importe quel tribunal de la République italienne, si tous le deux époux ont sa résidence à l étranger; Les barèmes pour déterminer la bonne compétence sont sono progressifs et pas alternatifs. 10

12 c) La requête L époux le plus diligent dépose, avec l assistance obligatoire de son avocat, une requête en divorce devant le tribunal compétent. L époux dans sa requête indique: 1) le tribunal; 2) les partis (avec toutes les donnes de l état civil); 3) les fils nés ou adoptés pendant le mariage; 3) les conclusions prises dans son intérêt; 4) les raisons (juridique et factuels) qui justifient les requêtes; 5) les preuves pour démontrer les requêtes. Avec la requêté l époux requérant dépose un dossier contenant les preuves par papier et les attestations de l état civil (par exemple, l acte du mariage, la copie de la décision de séparation). II) Deuxième phase: avant le Président du Tribunal 11

13 q Depuis le dépose de la requête (avec le dossier) chez la greffe du tribunal, le Président fixe: - la date pour l audience pour la comparution des époux ; - la date final entre laquelle l époux requérant doit notifier, au défendeur, la requête avec la disposition présidentiel fixant la date d audience pour la comparution ; - la date final entre laquelle l époux défendeur peut présenter une mémoire défensive q L audience devant le Président Les époux sont convoqués à une audience devant le Président. La présence des époux est obligatoire, chacun accompagné de leur propre avocat. Le Président entend les époux, en les recevant : d abord, seules, l un après l autre ; ensuite, tout le deux ensemble, avec leurs avocats. Le Président vérifie que les époux s entendent sur la rupture du mariage. Il demande leur si une réconciliation entre eux est possible : 12

14 a) si les époux répondent qui tous les deux ne veulent pas se libérer des liens du mariage, la procédure de divorce s arrête ; b) si un ou tous les deux les époux répondent qu ils veulent se libérer des liens du mariage, le Président fixe les mesures provisoires dans le cadre de l ordonnance présidentielle qui, en quelque sorte, va organiser la vie de couple pendant la durée de la procédure. Par l ordonnance, le Président va décider les points suivants : 1) attribution de la jouissance du domicile conjugal à l un ou l autre des époux en fonction de la domiciliation des enfants ; 2) domiciliation des enfants chez l un ou l autre, ou en alternance ; 3) modalités du droit de visite et d'hébergement pour le parent qui n a pas la domiciliation des enfants à ses côtés ; 4) fixation éventuelle d une pension alimentaire afin de compenser l aggravation du train de vie pour le conjoint le moins fortuné ; 5) fixation d une contribution à l entretien des enfants à la charge du parent qui n a pas la domiciliation des enfants à ses côtés. 13

15 Par l ordonnance, le Président va décider aussi les points suivants nécessaires pour le suit de la procédure : 1) il nomme le Juge d Instruction qui va faire l instruction du dossier ; 2) il fixe l audience pour la comparution devant le Juge d Instruction (la présence des époux n est pas indispensable : ils peuvent se faire représenter par leurs avocats) ; 3) si l époux défendeur n est pas comparu à l audience devant le Président, il fixe la date final entre laquelle l époux requérant doit notifier, au défendeur, la requête avec la disposition présidentielle fixant la date d audience pour la comparution devant le Juge d Instructions L ordonnance présidentielle peut être : a) révoquée ou modifiée par le Juge d Instruction pendant le suit du procès ; b) objet de une réclamation après la Cour d appel dans le délai de quinze jours de sa notification A défaut de continuer la procédure, les mesures adoptées par l ordonnance présidentielle maintiennent ses effets jusqu à le dépose d une nouvelle requête de divorce. 14

16 III) Troisième phase: avant le Juge d Instruction Le Juge d Instruction fait l instruction du dossier : - en écoutant le témoignages et en lisant les documents lui offerts par les avocats des époux N.B. : dans le divorce (contrairement à la séparation) le Tribunal ne considère pas l éventualité d une faute de l un ou de l autre époux A la fin de l instruction une audience de mise au point de conclusions va être fixe : dans laquelle chaque avocats va prendre ses conclusions dans l intérêt de son client. A la fin de l audience le juges fixe les délais pour permettre aux avocats de déposer de mémoires de plaidoiries. Les trois juges du Tribunal, après la relation du Juge d Instruction, prononce la décision de divorce, qui va règlementer les points suivants : 1) rupture du lien conjugal; 15

17 2) attribution de la jouissance du domicile conjugal à l un ou l autre des époux en fonction de la domiciliation des enfants ; 3) domiciliation des enfants chez l un ou l autre, ou en alternance ; 4) modalités du droit de visite et d'hébergement pour le parent qui n a pas la domiciliation des enfants à ses côtés ; 5) fixation éventuelle d une pension alimentaire afin de compenser l aggravation du train de vie pour le conjoint le moins fortuné ; 6) fixation d une contribution à l entretien des enfants à la charge du parent qui n a pas la domiciliation des enfants à ses côtés. Cette décision peut faire l objet d une appel dans le mois de sa signification par voie d huissier. Dans tout cas, le fond de la décision prise par le Tribunal (situation des enfants ; contribution à l entretien des enfants ; pension alimentaire) peut toujours être revue en cas de survenance d un raisons justifiée, par une procédure judiciaire de révision. 16

18 II LA PROCEDURE DE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL Il suppose que les époux s entendent sur la rupture du mariage et sur ses conséquences. Il ne requiert qu un seul avocat, même si les époux peuvent choisir chacun le leur. On a ce type de procédure alors que: a) les époux sont d accord sur le principe et sur les conséquences du divorce; 17

19 b) dans le cadre d une procédure de divorce contentieuse, les époux trouvent un accord. Les époux règlent l intégralité des effets de leur séparation, avant de passer devant le Président du Tribunal. Dès lors que les époux sont d accord sur le principe du divorce et sur ses conséquences, l avocat (où les avocats), rédige une convention qui organisera leur séparation. La convention (qui a la forme d une requête conjointe) va être déposé chez la greffe du Tribunal civil. Il n y a qu une seule audience où ils se présentent, accompagnés par leur avocat. Le Président s assure de leur consentement en les recevant seul, l un après l autre. Il demande leur si une réconciliation entre eux est possible. Les trois juges du Tribunal, après la relation du Président, prononcent la décision de divorce. 18

20 En cas d évolution conflictuelle du divorce, lorsque les époux ne sont plus d accord quant à l une de ses conséquences, l avocat unique sera contraint de se dessaisir. Les époux devront alors reprendre chacun un avocat et redémarrer une procédure de divorce contentieuse. Le contrôle du Tribunal est minimal, car les époux règlent ses affaires dans une façon précise et détaillée, après plusieurs rendez-vous des époux avec leurs avocats. Tout est réglé par le contenu de la convention, dont le Juge vérifie seulement qu elle ne nuit pas aux intérêts des époux ou de leurs enfants. Comme pour la décision qui termine la procédure contentieuse, le fond de la convention homologuée par le Tribunal (situation des enfants ; contribution à l entretien des enfants ; pension alimentaire) peut toujours être revue en cas de survenance d une raison justifiée, par une procédure judiciaire de révision. En ce qui concerne le Tribunal de Ivrea, la chambre qui s occupe des affaires concernant le droit de la famille traite ce type de dossier dans le délai de 2 à 3 mois. 19

21 Divorce entre citoyens italiens et français : juridiction et loi applicable Juridiction Le premier problème à resoudre lorsqu on parle de divorce entre citoyens de différente nationalité c est l individuation du pays dans lequel il y aura le jugement. Pour ce q ui concerne les rapports entre citoyens communautaires, par exemple italiens et français,on applique en matière de juridiction, le Règlement UE n.2201/2003 Critères de compétence juridictionnelle 20

22 L article 3 du susdit Règlement donne plusieurs critères alternatifs de compétence parmi lequels les époux peuvent choisir, même si le Règlement UE privilège les critères de la résidence habituelle et de la nationalité commune pour garantir le lien au Pays avec lequel les époux ont la liaison la plus forte. Loi applicable La loi italienne Après avoir intenté la procédure de divorce international devant le Juge du Pays compétent il faut individuer la loi applicable. A présent en Italie la loi applicable est établie par l article 29 de la loi 218/1995 selon lequel les rapports personnels entre les époux sont réglés par la loi nationale commune et, si les époux ont des nationalités différentes, les rapports sont réglés par la loi du Pays dans lequel la vie matrimoniale se déroule. 21

23 Il y a toutefois des problèmes quand les époux de différente nationalité n ont pas une commune résidence habituelle au moment de la demande en divorce. La loi européenne Le Règlement UE 1259/2010 permet de individuer la loi applicable aux procédures de divorce. Ce Règlement privilège la possibilité des époux de désigner la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, pour autant qu il s agisse de l une des lois suivantes : a) la loi de l État de la résidence habituelle des époux au moment de la conclusion de la convention; ou b) la loi de l État de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que l un d eux y réside encore au moment de la conclusion de la convention; ou c) la loi de l État de la nationalité de l un des époux au moment de la conclusion de la convention; ou 22

24 d) la loi du for. La convention entre les époux, est formulée par écrit, datée et signée par les deux époux. Le Règlement 1259/2010 sera appliqué en Italie à partir du 21 juin