ENJEUX JURIDIQUES DEMATERIALISATION DES CONTRATS A LA SOURCE 21 SEPTEMBRE 2012

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1 DEMATERIALISATION DES CONTRATS A LA SOURCE 21 SEPTEMBRE 2012 ENJEUX JURIDIQUES Me Cathie-Rosalie Joly Avocat Associé Cabinet Ulys Docteur en droit et Avocat au barreau de Paris Avocat communautaire au barreau de Bruxelles (Liste E) Chargé d enseignement à l Université de Aix-Marseille cathierosalie.joly@ulys.net] 18/09/ ULYS

2 ENJEUX JURIDIQUES DE LA DEMATERIALISATION DES CONTRATS Structurer les relations contractuelles Preuve et validité du contrat électronique 18/09/ ULYS

3 STRUCTURER LES RELATIONS CONTRACTUELLES Prendre en compte le contexte global Relation de proximité/à distance Multicanal Relation mise en place sur le point de vente (pas nécessairement supervisée par un spécialiste formé à cette technique de contractualisation) Adapter les process et exigences aux obligations légales sectorielles (ex: Loi n du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation dite loi Lagarde) Diligences avant signature du contrat : étude de solvabilité, documents et information précontractuelle Diligences lors de la signature du contrat : droit de rétractation, création du contrat, signature Diligences après signature du contrat : mise à disposition des informations, relevés d opérations, suivi de l état du contrat à échéances fixes, archivage Diligences après le terme du contrat : archivage 18/09/ ULYS

4 STRUCTURER LES RELATIONS CONTRACTUELLES Dématérialisation de bout en bout Informations précontractuelles et entrée en relation Informations précontractuelles à communiquer /afficher au client Informations et justificatifs à demander au client Identification, KYC Consentement et Signature du contrat Mentions manuscrites Bordereaux de rétractation Exemplaire client Signature 18/09/ ULYS

5 STRUCTURER LES RELATIONS CONTRACTUELLES Echanges entre les parties : Pendant et après le terme du contrat : archivage Données stockées : informations contractuelles, et les éléments afférents à la signature et/ou à la vérification de l authenticité Obligations légales de conservation des documents (par ex. factures) Preuve des événements contractuels (par ex. avenant, résiliation) Sécurisation de l archivage : intégrité, confidentialité, etc. Lieu d hébergement Droits d accès aux clients et partenaires commerciaux et/ou techniques Mise à disposition sur support durable 18/09/ ULYS

6 STRUCTURER LES RELATIONS CONTRACTUELLES Répartition claire des responsabilités (notamment pour l externalisation bancaire voir le Règlement du 21 février 1997 Art et suivants) : un niveau de qualité répondant à un fonctionnement normal du service la protection des informations confidentielles ayant trait à l'entreprise assujettie et à ses clients ; mise en œuvre de mécanismes de secours et plan de continuité ; définition des procédures concernant l'organisation et la mise en œuvre du contrôle des services ; permettre chaque fois que cela est nécessaire, l'accès, le cas échéant sur place, à toute information sur les services mis à leur disposition, dans le respect des réglementations relatives à la communication d'informations ; Obligation d information pour tout événement susceptible d'avoir un impact sensible sur leur capacité à exercer les tâches externalisées Accès de l ACP 18/09/ ULYS

7 ENJEUX JURIDIQUES DE LA DEMATERIALISATION DES CONTRATS Structurer les relations contractuelles Preuve et validité du contrat électronique 18/09/ ULYS

8 L ÉCRIT ÉLECTRONIQUE Adoption de la Directive 1999/93/CE signature électronique 13/12/1999 CE 13 avril 2011 : Révision de la Directive est un des piliers pour assurer la confiance dans les transactions électroniques ans Transposition en France - Loi mars 2000 Décret n (sur conditions de présomptions de fiabilité) 30 mars 2001 Arrêté 26 juillet 2004 (sur PSCE) Arrêté 31 mai 2002 (sur PSCE) décret n (relatif à l évaluation et certification des produits) 18 avril /09/ ULYS

9 PREUVE ET VALIDITÉ DU CONTRAT ÉLECTRONIQUE Exigences à titre de preuve Contrats consensuels : pas d exigence d un écrit pour la validité de l acte, mais nécessité de faire la preuve de l acte Preuve par écrit exigée au-delà de EUR (article 1341 du code civil) Respecter les conditions de l écrit électronique posées par le code civil (articles 1316 et suivants du code civil) Art c.civ : «L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité». Identifier les parties Garantir l intégrité 18/09/ ULYS

10 PREUVE ET VALIDITÉ DU CONTRAT ÉLECTRONIQUE Exigences à titre de validité (articles et suivants du code civil) Art du c.civ : «Lorsqu'un écrit est exigé pour la validité d'un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles et et, lorsqu'un acte authentique est requis, au second alinéa de l'article Lorsqu'est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s'oblige, ce dernier peut l'apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu'elle ne peut être effectuée que par lui-même» Art : «La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l'authenticité à l'acte. Lorsqu'elle est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'etat». 18/09/ ULYS

11 PREUVE ET VALIDITÉ DU CONTRAT ÉLECTRONIQUE Exigences à titre de validité (articles et suivants du code civil) Art. 1- al 2 du décret du 30 mars 2001 : «Signature électronique sécurisée : une signature électronique qui satisfait, en outre, aux exigences suivantes : - être propre au signataire ; - être créée par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif ; - garantir avec l'acte auquel elle s'attache un lien tel que toute modification ultérieure de l'acte soit détectable» Art. 2 du décret du 30 mars 2001 : - La fiabilité d'un procédé de signature électronique est présumée jusqu'à preuve contraire lorsque ce procédé met en oeuvre une signature électronique sécurisée, établie grâce à un dispositif sécurisé de création de signature électronique et que la vérification de cette signature repose sur l'utilisation d'un certificat électronique qualifié. => Signature électronique simple, signature électronique sécurisée, signature électronique sécurisée qualifiée présumée fiable 18/09/ ULYS

12 PREUVE ET VALIDITÉ DU CONTRAT ÉLECTRONIQUE Convention sur la preuve possible, dans la limite des clauses abusives Art du c. civ : «Lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu'en soit le support. «Art. R.132-2, 9 du code de la consommation : «Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont présumées abusives au sens des dispositions du premier et du deuxième alinéas de l'article L , sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de : ( ) 9 Limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du nonprofessionnel ou du consommateur ;» 18/09/ ULYS

13 PREUVE ET VALIDITÉ DU CONTRAT ÉLECTRONIQUE L établissement doit procéder à une analyse juridique préalable des exigences à respecter. Décision de dématérialiser 18/09/ ULYS

14 DOMAINES D INTERVENTION DEMATERIALISATION DES CONTRATS A LA SOURCE 21 SEPTEMBRE 2012 MERCI POUR VOTRE ATTENTION ULYS, un Cabinet d avocats moderne et humain au service de l innovation! New Technologies, Privacy & ICT Intellectual Property Cinema, Media & Entertainment E-Payment, E-Finance & Internet Banking Sport & Gaming Commercial Law Me Cathie-Rosalie Joly Avocat Associé Cabinet Ulys Docteur en droit et Avocat au barreau de Paris Avocat communautaire au barreau de Bruxelles (Liste E) Chargé d enseignement à l Université de Aix-Marseille cathierosalie.joly@ulys.net] 18/09/ ULYS