A) Les modifications du champ d'application du Règlement n 1346

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1 La proposition de la Commission pour la révision du Règlement "faillite": une deuxième chance pour les entreprises en difficulté Durant le mois de mars 2012, une consultation publique a été lancée, sollicitant des avis sur l'avenir du droit européen sur l'insolvabilité et, en particulier, sur l'éventuelle révision du Règlement n 1346/2000 sur les procédures d'insolvabilité. Le 12 décembre 2012 la Commission Européenne a présenté sa proposition de révision. La proposition vise à moderniser les règles déjà existantes, afin de permettre la restructuration des entreprises en difficulté, et de créer un climat favorable aux affaires, surtout en période de difficultés financières. Elle a pour but d'adapter le règlement aux évolutions des législations nationales dans le domaine de l'insolvabilité, mais aussi à la jurisprudence formulée en la matière par la cour européenne. Il est possible d'identifier 5 principales réformes mises en avant par la Commission européenne: - l'extension du champ d'application du Règlement à des procédures au stade de pré-insolvabilité; - une définition plus claire du centre des intérêts principaux permettant de déterminer la compétence juridictionnelle; - la liquidation ne doit plus être la règle en matière de procédure secondaire; - l'application du Règlement aux groupes des sociétés; - la mise en place des règles de publicité en matière de procédures d'insolvabilité et déclaration de créances. Cela étant dit, il convient d'approfondir l'étude des modifications envisagées (I), ainsi que les objectifs que la Commission cherche à atteindre à travers les règles proposées (II). I) Les modifications envisagées par la révision Les modifications proposées touchent, essentiellement, le champ d'application de l'instrument communautaire (A), le critère de compétence juridictionnelle (B) et l'uniformisation de la faillite transfrontalière, par le biais des règles matérielles (C). A) Les modifications du champ d'application du Règlement n 1346 Selon le nouveau considérant 9 bis, «le champ d application du présent règlement devrait être étendu aux procédures qui favorisent le redressement d un débiteur économiquement viable, de façon à aider les entreprises saines à survivre et à donner une seconde chance aux entrepreneurs. Il conviendrait en particulier d'inclure les procédures qui prévoient la restructuration d un débiteur au stade de la pré-insolvabilité, les procédures qui maintiennent en place l équipe dirigeante (...)." Pour la Commission, la définition des procédures d'insolvabilité devrait désormais inclure des procédures nationales hybrides ou celles qui interviennent à un stade de pré-insolvabilité de l'entreprise, favorisant ainsi la formule du «plutôt prévenir que guérir». De telles procédures, comme la sauvegarde financière accélérée française, ou le «scheme of arrangement» britannique, devront pouvoir s'appliquer et bénéficier au sein de l'union Européenne du système de reconnaissance de jugement facilité, mis en place par le Règlement n Pour ce qui concerne les procédures secondaires, la Commission propose d'inclure d'autres procédures d'insolvabilités nationales que liquidatives.

2 B) Les modification du critère principal de compétence juridictionnelle 1 Les précisions apportées au critère du centre des intérêts principaux Le critère de compétence juridictionnelle demeure le lieu du centre des intérêts principaux du débiteur. Le considérant 13 a été supprimé, mais la définition du centre des intérêts principaux qu'il énonçait est reprise dans l'article 3. Un nouveau considérant 13 bis énonce que «le «centre des intérêts principaux» d une entreprise ou autre personne morale devrait être présumé se trouver au même endroit que son siège statutaire. Il devrait être possible de renverser cette présomption si l administration centrale d une entreprise est située dans un autre État membre que son siège statutaire et qu une appréciation globale de l ensemble des éléments pertinents permet d établir que, de manière vérifiable par les tiers, le centre effectif de direction et de contrôle de ladite entreprise ainsi que de la gestion de ses intérêts se situe dans cet autre État membre. En revanche, il ne serait pas possible de renverser cette présomption si les organes de direction et de contrôle d une entreprise sont situés au même endroit que son siège statutaire et que les décisions de gestion y sont prises, de manière vérifiable par les tiers». La solution dégagée par la Cour de Justice dans l'affaire Interdil 1est donc intégrée dans ledit considérant. Par ailleurs, les nouvelles dispositions exigent que la juridiction saisie examine sa compétence d'office avant d'ouvrir la procédure d'insolvabilité et qu'elle justifie sur quel fondement elle a retenu sa compétence. 2.L'application aux groupes de sociétés Le Règlement n 1346 n'avait pas prévu son application aux groupes des sociétés au départ. Cependant, la pratique des juridictions nationales a rapidement pallié à cette lacune, en procédant à l'ouverture de la procédure d'insolvabilité à l'encontre du groupe au lieu du siège statutaire de la société mère, considéré comme le lieu du centre des intérêts principaux du groupe. La Cour de Justice, dans l'affaire Eurofood2, tout en consacrant l'indépendance des personnalités morales distinctes composant le groupe, a permis de renverser la présomption du centre des intérêts principaux des sociétés filiales au lieu de leur siège statutaire au profit de celui de la société mère lorsque «des éléments objectifs et vérifiables par les tiers permettent d'établir l'existence d'une situation réelle différente de celle que la localisation audit siège statutaire est censée refléter». La révision proposée par la Commission prévoit expressément l'application du Règlement à l'insolvabilité des groupes des sociétés, puisqu'elle y consacre tout un chapitre, le chapitre IV bis. Néanmoins, concernant la juridiction compétente pour ouvrir une telle procédure, la proposition est muette. Il est donc maintenu la pratique juridictionnelle actuelle en matière d'insolvabilité des groupes, issue de l'affaire Eurofood, qui est jugée fonctionner de manière satisfaisante dans l'ensemble. Le mécanisme de compétence juridictionnelle en matière de groupe des sociétés fonctionne, actuellement, sur une approche d'ouverture de procédure «entité par entité», avec la possibilité de concentrer les procédures des différents membres composant le groupe devant une seule et même juridiction, normalement celle du siège statutaire de la société mère, dans le cas de groupes d'entreprises fortement intégrés. Autrement, en cas d'ouverture des procédures principales à l'encontre de plusieurs membres du groupe, la révision propose d'inclure, au chapitre IV bis, des règles matérielles censées favoriser l'articulation des diverses procédures et permettre, par ce biais, une reprise du groupe par un même acheteur. 1 CJCE, 20 octobre 2011, affaire C-396/09. 2 CJCE, 2 mai 2006, affaire C-341/04.

3 C) Le mécanisme de la procédure d insolvabilité renforcé par des nouvelles règles matérielles 1.Un système de coopération renforcée Dans le système actuel, plusieurs règles matérielles prévoient la coopération entre les syndics des procédures principale et secondaire. La proposition élargit cette obligation de coopération aux juridictions concernées par les procédures d'insolvabilité. En effet, en cas de procédure principale et secondaire, les deux juridictions devront coopérer et communiquer entre elles. Dans le cadre d'insolvabilité des groupes d'entreprises, les différents syndics et les différentes juridictions nationales devront aussi coopérer, notamment en échangeant des informations entre eux. Les syndics devront collaborer dans l'élaboration des plans de redressement ou de cession du groupe. De plus, il est prévu la qualité à agir pour chaque syndic en cas de procédures à l'encontre d'un membre du groupe. 2.Des règles protégeant l'intérêt des parties intéressées L'article 3 ter prévoit que «tout créancier ou toute partie intéressée ayant sa résidence habituelle, son domicile ou son siège dans un autre État membre que celui où la procédure a été ouverte a le droit d attaquer la décision d ouverture de la procédure principale. La juridiction qui ouvre la procédure principale ou le syndic informe de la décision les créanciers susvisés, pour autant qu ils soient connus, dans un délai suffisant pour leur permettre d attaquer ladite décision». Aucune règle permettant aux créanciers de contester la compétence de la juridiction ayant ouvert la procédure existe dans le régime actuel du Règlement. La Commission propose d'inclure une règle sur la publicité des décisions d'ouverture des procédures d'insolvabilité afin d'informer les parties intéressées sur l'état du débiteur. Cette information permettra aux juridictions européennes de savoir si le débiteur fait déjà l'objet d'une procédure dans un autre État membre, et évitera ainsi le risque d'ouverture de deux procédures principales concurrentes, comme en a donné l'exemple l'affaire Daisytek3. Il s'agirait d'établir un registre électronique européen, accessible à tous, permettant l interconnexion des registres nationaux. Par ailleurs, la proposition envisage d'établir des formulaires uniformisés, traduits dans toutes les langues officielles de l'union Européenne, pour que les créanciers puissent réaliser de manière effective la déclaration de leurs créances sans qu'ils soient pénalisés par la barrière de la langue étrangère. II) L'ambition de la Commission derrière les règles proposées Après un bref exposé des raisons qui ont motivé la proposition de telles règles par la Commission (A), il convient de vérifier si les règles proposées permettront d'atteindre les objectifs fixés par la réforme (B). A) L'exposé des raisons 1.Permettre la restructuration des entreprises viables L'objectif clairement affiché par la révision est de permettre une deuxième opportunité pour les entreprises économiquement viables. En procédant ainsi, la Commission adapte le Règlement aux 3 Cour de cassation, Ch. Commerciale, arrêt du 27 juin 2006, n

4 récentes évolutions législatives de différents États membres, qui désormais privilégient la restructuration de la société et la poursuite de l'activité, plutôt que sa liquidation et la répartition de l'actif apuré entre les divers créanciers. Désormais, il n'est plus nécessaire que le débiteur soit totalement ou partiellement dessaisi de ses actifs, et qu'un syndic soit nommé, pour que le Règlement soit applicable. Pour la Commission, dès lors qu'une procédure soumet les biens et les affaires du débiteur au contrôle ou à la surveillance d'une juridiction, elle rentre dans le champ de l'instrument communautaire. Il faut aussi rappeler l'importance du rôle qui sera joué par le syndic, il devient la clé de voûte du système de restructuration. A titre d'exemple, une juridiction saisie d'une demande d'ouverture d'une procédure secondaire doit obligatoirement entendre le syndic de la procédure principale sur l'opportunité d'une telle procédure à l'égard du redressement de l'entreprise. Le syndic est armé, tout au long de la procédure d'insolvabilité, par des nouvelles règles matérielles, d'une panoplie de pouvoirs lui permettant d'intervenir à tout moment dans le but de sauver la continuité économique de l'entreprise. L'obligation de coopération entre les syndics de diverses procédures à l'encontre d'un même débiteur, ou d'un même groupe, illustre encore le désir de la réforme de permettre une concertation des procédures, ayant pour objectif d'éviter au maximum la liquidation de l'entreprise. 2.Une protection des créanciers accrue Dans son exposé de motifs, la Commission souligne que «l interconnexion des registres nationaux garantira qu une juridiction saisie d une demande d ouverture d'une procédure d insolvabilité soit en mesure d'établir si des procédures liées au même débiteur sont déjà en cours dans un autre État membre; elle permettra aussi aux créanciers de savoir si des procédures concernant le même débiteur ont été ouvertes et, dans l affirmative, de déterminer de quels pouvoirs le syndic dispose, le cas échéant». La mise en place d'une interconnexion des registres nationaux permettra aux créanciers d'être informés sur la situation du débiteur, pour qu'ils puissent procéder à une déclaration effective de créance au cas où une procédure aura déjà été ouverte, garantissant ainsi leur droit au remboursement. Concernant la production de créance, il est question de mettre en place des formulaires uniformisés traduits dans toutes les langues officielles de l'union. B) Des objectifs essentiellement atteints par les règles proposées Les règles proposées par la Commission reflètent, d'une part, l'évolution des droits nationaux en matière de faillite et, d'autre part, les solutions dégagées par la Cour de Justice de l'union Européenne au fil des années de l'application du Règlement n Dans l'ensemble, ces règles sont donc cohérentes et ne font que reprendre le régime actuellement pratiqué. Néanmoins, quelques lacunes sont à constater. Tout d'abord, il est regrettable que la proposition ne soit pas allée jusqu'au bout de sa logique en ce qui concerne le critère de compétence juridictionnelle. En effet, si l'intégration du considérant 13 a été bienvenue dans l'article 3, on ne peut que regretter que les conditions dégagées par la jurisprudence Interdil pour renverser la présomption du siège statutaire soient marquées dans un simple considérant. Pour ce qui concerne la possibilité donnée aux créanciers de contester la décision d'ouverture de la procédure d'insolvabilité, cela est encore critiquable. Il est, certes, louable la volonté de la

5 Commission de donner la possibilité aux parties intéressées de contester la décision d'ouverture, mais à quel prix? Un tel droit risquerait d'entraver la sécurité juridique et la prévisibilité des solutions, en autorisant toute partie intéressée à contester, dans un délai suffisant, la décision d'ouverture de la procédure principale. Une disposition de ce genre mériterait d'être précisée, notamment pour ce qui concerne la notion de «délai suffisant», afin d'éviter tout recours de mauvaise foi qui ne ferait que retarder la mise en place de la procédure et compromettre un éventuel rétablissement de l'entreprise. Les articles 5 et 7, qui ont été très débattus en doctrine quant à l'opportunité de maintenir ou pas leur application, ne subissent finalement aucune modification essentielle, la Commission se limitant à renvoyer à la juridiction saisie en vue de l'ouverture d'une procédure secondaire de refuser une telle procédure si elle ne s'avérait pas nécessaire à la protection des intérêts des créanciers locaux. L'opportunité de l'application des articles 5 et 7 serait, dés lors, indirectement soumise à l'appréciation du tribunal par le biais de l'ouverture d'une procédure secondaire. Par ailleurs, «l ouverture d'une procédure secondaire ne devrait pas non plus être nécessaire si le syndic de la procédure principale promettait aux créanciers locaux qu ils seraient traités dans le cadre de la procédure principale comme si la procédure secondaire avait été ouverte et leur garantissait, lors de la répartition des actifs, le respect des droits qui leur auraient été octroyés dans une procédure secondaire en ce qui concerne la détermination et le rang de leurs créances». Il s'agirait de la pratique des procédures secondaires virtuelles, mise en avant lors des affaires telles que l'affaire Nortel Networks. Rafaella Barichello