La Cour supérieure de l'ontario interprète une clause d'exclusion et refuse la certification d'un recours collectif

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1 La Cour supérieure de l'ontario interprète une clause d'exclusion et refuse la certification d'un recours collectif Le 30 mars 2010 Le 15 mars 2010, le juge Cullity de la Cour supérieur de justice de l Ontario a rendu sa décision dans l affaire Dennis c. Ontario Lottery and Gaming Corporation. 1 Dans sa décision, le juge Cullity a refusé de certifier comme recours collectif l action intentée au nom de particuliers ayant signé un formulaire d auto-exclusion à un établissement de jeux d OLG 2 entre le 1er décembre 1999 et le 10 février La décision fournit des indications importantes sur l interprétation et l applicabilité des clauses «d exonération de responsabilité» ainsi que sur la nécessité, dans les recours collectifs, d un lien rationnel entre la définition du groupe et les questions communes proposées. Contexte Depuis que les jeux de casino ont fait leur apparition en 1994 en Ontario, la province a reconnu les coûts sociaux des jeux de hasard et adopté diverses mesures à cet égard. Parmi ces mesures se trouve un programme «d auto-exclusion» aux termes duquel les joueurs consentent à ce que l entrée dans les salles de jeux d OLG leur soit refusée. Service offert par bon nombre de casino<n>s en Amérique du Nord, l auto-exclusion est conçue comme un outil d auto-assistance qui permet aux clients de reconnaître les problèmes qu ils peuvent avoir avec le jeu et de prendre des mesures concrètes pour y faire face. Dans le formulaire d auto-exclusion en cause dans l affaire Dennis, il était indiqué que l auto-exclusion donnait instruction à OLG «de faire de son mieux pour [ ] refuser l entrée [au joueur concerné], dans le but de [lui] rendre service, à tous les établissements de jeux ONSC Comprend les salles de machines à sous dans les hippodromes, comme les salles de machines à sous Woodbine Slots, les casinos dans des collectivités d accueil, comme le Casino Brantford, et les casinos dans des complexes de villégiature à Rama, à Windsor et à Niagara Falls. OLG exploite les salles de machines à sous et les casinos dans des collectivités d accueil, tandis que les casinos dans des complexes de villégiature sont exploités par des exploitants commerciaux du secteur privé pour le compte d OLG.

2 Page 2 de la SLJO dans la province d Ontario». [notre traduction] Le formulaire comprenait également une exonération et une décharge de responsabilité en faveur d OLG pour le cas où le particulier auto-exclu continuerait de jouer : La SLJO et les exploitants de casinos commerciaux n assument aucune responsabilité dans le cas où vous ne vous conformeriez pas à l exclusion que vous avez demandée volontairement. Je libère pour toujours la SLJO ainsi que les exploitants de casinos commerciaux, la société mère, les actionnaires, les filiales ou les membres du groupe et les successeurs de l exploitant, de même que l ensemble de leurs administrateurs, membres de la direction et employés, à l égard de toute responsabilité, cause d action, réclamation et demande, de quelque nature que ce soit, dans le cas où je ne me conformerais pas à cette exclusion volontaire. [notre traduction] Peter Dennis a signé un formulaire d auto-exclusion le 23 mai 2004, mais a rapidement recommencé à jouer, contrevenant ainsi à son auto-exclusion, jusqu à ce que, au bout du compte, il retienne les services de conseillers, suive des traitements et cesse de jouer en septembre Peu après, il a intenté l action dont il est question au nom de tous les particuliers qui avaient signé le même formulaire d auto-exclusion. Sa femme a été désignée demanderesse au nom de tous les membres des familles des membres du groupe des particuliers auto-exclus. Le paragraphe 5(1) de la Loi de 1992 sur les Recours collectifs (Ontario) 3 (la «LRC») établit cinq critères que le demandeur doit remplir afin d obtenir la certification comme recours collectif d une action : il doit y avoir (1) une cause d action valide; (2) au nom d un groupe identifiable; (3) qui soulève des questions communes; (4) pour lesquelles le recours collectif serait le meilleur moyen de les régler; et (5) le ou les demandeurs désignés et les conseillers juridiques doivent représenter le groupe de façon appropriée. Les cinq critères concernent donc le choix de la procédure et cherchent à établir si l action devrait être convertie en un recours collectif ou demeurer une action individuelle. Le jugement n a pas abordé la question du bien-fondé de l action sous-jacente. Analyse de la cause d action Aux termes de la LRC, le premier critère à remplir pour obtenir la certification concerne la déclaration, qui doit faire état d une cause d action. Pour les besoins de cette analyse, les faits allégués dans la déclaration sont présumés véridiques. Aucun élément de preuve n est admissible. Le critère comporte des exigences minimales peu élevées, ce qui ne permet d avoir qu un aperçu limité, voire aucun aperçu du tout, de la question du bien-fondé de l action sous-jacente. 3 L.O. 1992, c.6.

3 Page 3 Le juge Cullity a conclu que la déclaration de Dennis faisait état de causes d action liées à un contrat, à un délit civil, à la responsabilité de l occupant et au "waiver of tort". Le principal débat sur cette question portait sur l analyse délictuelle puisqu il était relativement facile d établir les autres causes d action à l étape des actes de procédure. Aucun tribunal canadien n a jamais déclaré qu il existait une obligation de diligence envers les joueurs à problèmes ou les joueurs auto-exclus. Cependant, comme le juge Cullity l a reconnu, «la nouveauté d une cause d action n entraîne pas, à elle seule, son rejet.». 4 [notre traduction] Par ailleurs, la Cour d appel anglaise a reconnu, à une occasion, l existence d une obligation de diligence quant à la mise en application des modalités d une politique d auto-exclusion existante, bien que, en bout de ligne, la demande des demandeurs ait été rejetée au motif que les pertes du demandeur ne découlaient pas de la négligence de la maison de paris. 5 Le juge Cullity a conclu qu une obligation de diligence pouvait être établie de deux façons. D abord, il a indiqué que les actes de procédure faisaient état d une analogie avec toute une série d affaires où il avait été jugé que «des autorités gouvernementales se chargeant de l entretien des routes étaient tenues à l obligation d effectuer cet entretien avec diligence». 6 Par ailleurs, le juge Cullity a conclu que la déclaration pourrait également remplir le critère de l établissement d une nouvelle obligation de diligence même si cette obligation n était pas analogue à un type d obligation déjà établi. Le formulaire d auto-exclusion et les déclarations publiques d OLG pourraient en effet établir un lien de proximité entre OLG et les joueurs auto-exclus. Le juge Cullity a également noté que, selon la déclaration, un casino constituait un environnement dangereux en soi, susceptible de nuire à des personnes vulnérables. Enfin, il a statué qu à l étape des actes de procédure, les éléments de preuve étaient insuffisants pour conclure que le programme d auto-exclusion représentait une politique gouvernementale à l abri de la responsabilité délictuelle. En concluant qu une cause d action avait bel et bien été alléguée, le juge a donné beaucoup d importance à la question des clauses d exonération de responsabilité dans le formulaire d auto-exclusion. Selon l interprétation du juge Cullity, les clauses d exonération «excluaient toute responsabilité légale pouvant autrement exister» si le joueur ne respectait pas son auto-exclusion. 7 D après une récente décision de la Cour suprême du Canada, lorsqu une clause d exonération s applique, le demandeur peut uniquement se soustraire à ses effets s il serait inique ou contraire à l'odre public qu il s y soumette. 8 Le juge Cullity a souligné qu OLG n avait pas «tenté d obtenir un avantage pour elle-même» [notre traduction] en Dennis, supra note 1 au para. 82. Calvert v. William Hill, [2008] E.W.H.C. 454, aff'd [2008] E.W.C.A. Civ Dennis, supra note 1 au para Ibid. au para. 96. Tercon Contractors Ltd. c. Colombie-Britannique (Transport et Voirie), 2010 CSC 4 aux para

4 Page 4 offrant la possibilité d auto-exclusion, et qu aux termes de la déclaration, M. Dennis «avait voulu échapper à son application et la contrecarrer». 9 Dans cette perspective, le juge Cullity a conclu qu il n y avait «rien d inique à ce qu OLG stipule qu elle s engagerait à faire de son mieux pour aider le demandeur et les membres du groupe, mais uniquement à la condition qu elle ne puisse en aucun cas être tenue responsable des pertes de jeu qu ils avaient subies du fait que, pour quelque raison que ce soit, l auto-exclusion n avait pas réussi à produire l effet souhaité». 10 [notre traduction] La seule exception possible avancée par le juge Cullity serait le cas où un demandeur pourrait prouver qu OLG a agi de mauvaise foi et que le programme d auto-exclusion «n était qu une simple mise en scène». 11 [notre traduction] Étant donné que le juge Cullity devait se limiter au contenu de la déclaration, il n a pas été en mesure de trancher les questions relatives à l iniquité ou à l ordre public afin de déterminer si les clauses d exonération faisaient obstacle aux causes d action du demandeur. Ceci dit, son analyse démontre toutefois, à la lumière de la décision de la Cour suprême du Canada dans l affaire Tercon, à quel point les difficultés que les personnes auto-exclues auront à surmonter augmentent lorsqu une clause d exonération s applique à une allégation. Absence de questions communes aux membres du groupe proposé Le reste des critères applicables au recours collectif exigent un fondement probatoire. Contrairement à l analyse de la cause d action ci-dessus, pour analyser les questions communes proposées, «des éléments de preuve sont requis et l acte de procédure ne constituera pas un élément décisif suivant l hypothèse selon laquelle les allégations de fait qui y sont formulées sont prouvées au procès». 12 [notre traduction] Les demandeurs ne pouvaient donc s'acquitter de ce fardeau de présentation de la preuve. En bout de ligne, la décision du juge Cullity de refuser la certification a reposé sur l absence «de lien rationnel entre la définition du groupe et les questions communes proposées». [notre traduction». Le problème fondamental de cette affaire était que «les allégations formulées au nom des membres du groupe [étaient] fondées sur la vulnérabilité de ceux-ci et en dépendaient». [notre traduction]. Or, le juge Cullity a conclu que les joueurs autoexclus n étaient pas tous vulnérables. La portée excessive de la définition du groupe qui en résultait «ne [pouvait] être réglée par le recours à une preuve statistique» et aurait donc nécessité que des recherches soient effectuées à l égard des circonstances particulières de chacun des membres du groupe, ce qui aurait pour effet de noyer toute question commune». [notre traduction] Ce problème fondamental a mené aux trois conclusions centrales sur lesquelles reposent les motifs du juge Cullity. Premièrement, le juge a souligné le fait que la vulnérabilité des membres du groupe proposé ne pouvait être établie en alléguant simplement que tous les Ibid. au para Ibid. au para Ibid. au para Ibid. au para. 194.

5 Page 5 membres du groupe étaient des joueurs à problèmes incapables de se contrôler. La preuve présentée par le demandeur dans l affaire Dennis ne permettait pas d établir que tous les joueurs auto-exclus étaient nécessairement vulnérables, et il devenait donc nécessaire de présenter des preuves individuelles. Deuxièmement, M. Dennis ne pouvait pas compter sur une preuve statistique pour surmonter le problème présenté par l hétérogénéité du groupe proposé. Même si, dans le cadre de recours collectifs, une preuve statistique est utilisée fréquemment et avec succès par les demandeurs afin d estimer le montant de dommages-intérêts, le juge Cullity a reconnu les limites de ce type de preuve. Plus précisément, il a déclaré que la preuve statistique «n est pas, à [son] avis, admissible lorsqu il s agit de déterminer les éléments communs des cinq questions communes proposées sur lesquels dépend la responsabilité de la SLJO. Le fait d attribuer des éléments communs à ces questions en se fondant sur de tels éléments de preuve reviendrait à dire que la responsabilité de la SLJO, ou les éléments ayant trait à sa responsabilité autres qu une preuve de dommage ou le montant d une indemnité accordée peuvent être établis en se fondant sur une preuve statistique.» 13 [notre traduction] Troisièmement, le juge Cullity a examiné de récentes décisions de la Cour d appel 14 selon lesquelles «il suffisait d établir la responsabilité éventuelle pour pouvoir procéder à l évaluation totale des dommages-intérêts». 15 [notre traduction] Par contre, ces décisions ne «modifiaient pas la nécessité de démontrer que d autres éléments de responsabilité inclus dans les questions communes proposées comme l existence d une obligation de diligence ou le manquement à une obligation doivent avoir des éléments communs». 16 [notre traduction] Or, dans cette affaire, des éléments déterminants des allégations du demandeur, comme l existence d une obligation de diligence, le manquement à cette obligation et le lien de causalité avec tout dommage, devraient tous être établis sur une base individuelle. Compte tenu de l absence de toute question commune importante, le juge Cullity a conclu qu un recours collectif ne constituait pas le meilleur moyen de régler les demandes des membres du groupe proposé. Même si le demandeur avait qualifié ses demandes de «systémiques», il n en restait pas moins que leur nature était essentiellement individuelle. En outre, aucun des trois objectifs visés par les recours collectifs n aurait été atteint si cette action avait été certifiée comme recours collectif. D abord, étant donné la prépondérance des questions individuelles, aucune économie n'aurait été réalisée au plan judiciaire. Ensuite, les sommes en jeu sont suffisamment importantes pour justifier l engagement de recours individuels, de sorte que la question de l accès à la justice n était donc pas un problème. Enfin, OLG fait déjà l objet d une surveillance continue et a pris des mesures Ibid. au para Markson v. MBNA Canada Bank, 2007 ONCA 334; Cassano v. Toronto-Dominion Bank, 2007 ONCA 781. Dennis, supra note 1 au para Ibid. au para. 218.

6 Page 6 importantes pour améliorer ses programmes d auto-exclusion et de jeu responsable, de sorte que la modification de ses activités n est plus vraiment nécessaire. 17 Conclusion Depuis son introduction en Ontario en 1992, le recours collectif représente un ajout important à l arsenal judiciaire dont les demandeurs peuvent se prévaloir. Toutefois, l absence de limites appropriées pourrait nuire à l objectif d économie des ressources judiciaires visé par l introduction de ce type de recours. La décision du juge Cullity dans l affaire Dennis reconnaît et renforce les frontières de ces limites. Cette décision devrait être utile aux conseillers juridiques des plaignants qui envisageront de prendre de tels recours à l avenir, ainsi qu aux conseillers en défense dans le cadre de recours qui outrepassent ces limites. Auteur(s) : Matthew Milne-Smith. Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec James Doris ( ) ou Matthew Milne-Smith ( ) du bureau de Toronto ou Nick Rodrigo ( ) ou David Stolow ( ) du bureau de Montréal. Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. compte quelque 240 avocats œuvrant tant à l échelle nationale qu internationale à partir de leurs bureaux de Montréal, Toronto et New York, et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients en Amérique du Nord et à l étranger. Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l application de la loi à des situations particulières à s adresser à un conseiller professionnel. 17 Ibid., supra note 1 au paras